Contributi e Opinioni 5 Febbraio 2019

Il doppio filtro della Legge Gelli 24/2017

Avvocato Daniela Nazzaro

di Avvocato Daniela Nazzaro
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Intervento al convegno ‘Avvocati e medici. I profili delle responsabilità e le strategie difensive’ organizzato presso la Corte d’Appello dall’Unione Italiana Forense con OMCeO Roma e la partnership media di Sanità Informazione

 

La Legge 8 marzo 2017, n. 24 (Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie) ha introdotto un doppio “filtro” di procedibilità, alternativo tra il procedimento di mediazione ex d.lgs 28/2010 e l’accertamento tecnico preventivo ex art. 696-bis cpc, prevedendo per quest’ultimo l‘obbligo del procedimento sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis ss. Cpc.

Con l’introduzione del doppio filtro il legislatore del 2017 ha voluto potenziare lo strumento dell’ATP di cui all’art. 696-bis cpc, rispetto a quello della mediazione, risultato inefficace per la scarsa partecipazione delle strutture sanitarie e delle assicurazioni. Entrambi gli istituti, ATP e mediazione, perseguono le medesime finalità conciliative e deflattive, entrambi costituiscono titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale ed entrambi prevedono agevolazioni e incentivi fiscali, ma divergono sul piano istruttorio, poiché soltanto la relazione tecnica redatta dal consulente nominato dal giudice può costituire prova nel successivo processo, da incardinarsi obbligatoriamente secondo le più semplificate forme degli artt. 702-bis ss. cpc.

La legge ha anche chiarito che la responsabilità della struttura sanitaria è contrattuale mentre quella del medico è extra-contrattuale (salvo il caso del contratto diretto col paziente), con ciò favorendo il danneggiato che decida di agire nei confronti della struttura sanitaria (potendo provare l’inadempimento mediante la semplice allegazione del contratto di spedalità), piuttosto che nei confronti del medico, dovendo in tal caso provarne la colpa o il dolo, secondo le più complesse “raccomandazioni contenute nelle linee guida” e “buone pratiche clinico-assistenziali”.

Per completezza di informazioni circa le novità processuali introdotte dalla legge n. 24/2017 ricordiamo che è stata prevista l’esperibilità dell’azione diretta nei confronti dell’assicurazione della struttura sanitaria ovvero del medico; dell’azione di rivalsa da parte della struttura o dell’assicurazione nei confronti del medico; e dell’azione di responsabilità amministrativa da parte della magistratura contabile nei confronti del medico dipendente della struttura sanitaria pubblica.

FILTRO DELLA MEDIAZIONE

Il danneggiato che intenda richiedere giudizialmente il risarcimento dei danni nei confronti della struttura sanitaria o del medico (oppure, in via di azione diretta, nei confronti dell’assicurazione dell’una o dell’altro, ai sensi dell’art. 12, legge 24/17), è obbligato ad esperire uno dei due procedimenti conciliativi in via preliminare, a scelta tra ATP e mediazione.
La scelta per la mediazione, invece che per l’accertamento tecnico preventivo, presuppone un clima collaborativo, sia nella prima fase del contatto comunicativo che nella seconda fase di individuazione della soddisfazione condivisa sul piano risarcitorio.

Sebbene sussistano vantaggi connessi alle garanzie di riservatezza e confidenzialità (artt. 9, 10, 14 d.lgs 28/2010) e agli incentivi di carattere fiscale, oltre alla efficacia esecutiva del verbale di conciliazione e dell’allegato accordo, sono sfavorevoli al danneggiato che opti per la mediazione l’onerosità del procedimento, la frequente incompetenza dei mediatori, il rischio di condanna al pagamento delle spese processuali in caso di rifiuto della proposta conciliativa e ad una somma pari a quella indicata nella proposta rifiutata (art. 13, d.lgs 28/2010), oltre alle sanzioni per la mancata partecipazione al procedimento e per l’atteggiamento “non collaborativo”.

Infatti, l’art. 8, comma 4-bis, d.lgs 28/2010 stabilisce che «Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio». Tuttavia, nella prassi si registra una certa flessibilità nel ritenere che la mancata partecipazione sia riferibile al solo primo incontro e non anche a tutti i successivi incontri e, altresì, che la parte convocata che non abbia inizialmente prestato la propria adesione possa sempre partecipare alla mediazione in corso.

– Le sanzioni

Veniamo ora alle conseguenze della mancata partecipazione, in parte già accennate, rappresentate da sanzioni di diversa natura: la prima, consistente nell’attribuzione al giudice del potere di valutare il comportamento “contumaciale” della parte in mediazione alla stregua di un argomento di prova ex art. 116, comma 2, cpc; la seconda, consistente nella condanna al versamento di una somma di danaro all’entrata del bilancio dello Stato corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. In entrambi i casi, la sanzione in tanto può essere applicata, in quanto la mancata partecipazione non sia riconducibile a un giustificato motivo, che la norma non specifica se debba essere “oggettivo” o “soggettivo”.

Generalmente tra i giustificati motivi rientrano:

– “incompetenza” territoriale dell’organismo di mediazione, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.lgs 28 cit., secondo cui la domanda di mediazione deve essere presentata «presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia»;

– proposizione della domanda di mediazione innanzi a un organismo diverso da quello individuato convenzionalmente dalle parti nella clausola di mediazione, ai sensi dell’art. 5, comma 5, ultima parte, d.lgs 28 cit.;

– mancanza o invalida comunicazione alla controparte, imputabile all’organismo o alla parte istante;

– impossibilità oggettiva della parte convocata di partecipare al primo incontro;

– indeterminatezza della materia del contendere indicata nell’istanza.

Ora, il “mancato accordo” costituisce ipotesi distinta dalla mancata partecipazione. Esso può derivare anche da un rifiuto delle parti comparse di procedere oltre e, quindi, di avviare la vera e propria mediazione per ragioni connesse alla incompetenza/inefficienza della mediazione, o relative alla fondatezza della pretesa.

La presenza dei soli avvocati deve comunque ritenersi più che sufficiente a garantire il già avvenuto assolvimento degli obblighi informativi delle parti e, dunque, un sia pur minimo grado di consapevolezza circa il significato e il funzionamento della mediazione. In ogni caso la partecipazione dei soli legali al “primo incontro” rivela comunque l’intenzione di sondare la sussistenza di eventuali margini di trattativa ed in taluni casi accelera la formazione dell’accordo sul quantum.
Molto più ragionevole e coerente con la tanto decantata finalità deflattiva del procedimento, sarebbe distinguere tra ipotesi nelle quali la comparizione personale delle parti è indispensabile o comunque estremamente e ipotesi nelle quali questa comparizione può essere sostituita dalla presenza di procuratori, se del caso appunto gli stessi difensori, purché a conoscenza dei fatti e muniti dei relativi poteri per transigere e conciliare (del resto, in sede processuale ciò è possibile ai sensi degli artt. 185 e 420, comma 2, cpc).

– Il verbale

Una volta concluso il “primo incontro”, il suo esito deve essere riportato in un apposito verbale, che attesterà, volta a volta, la mancata comparizione della parte convocata, il mancato raggiungimento di un accordo sulla prosecuzione del procedimento, il perfezionamento di un’intesa in ordine all’avvio della mediazione. Le risultanze del verbale, potranno rilevare, rispettivamente, in sede processuale ai fini della valutazione da parte del giudice delle ragioni della mancata partecipazione della parte al procedimento di mediazione e della eventuale applicazione delle sanzioni di cui all’art. 8, comma 4-bis, d.lgs 28/2010; della prova dell’avvenuto espletamento della condizione di procedibilità ai sensi dell’art. 5, comma 2-bis, d.lgs 28 cit.; della individuazione del momento conclusivo del “primo incontro” e dell’inizio delle fasi successive, facendo scaturire l’obbligo in capo alle parti di corrispondere le somme dovute a titolo di indennità di mediazione.

– La nomina dell’esperto

L’assistenza delle parti nelle controversie in materia di responsabilità sanitaria e medica richiedono un particolare livello di competenza e professionalità in capo al mediatore e ciascun organismo può prevedere, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. d) ed e), «la formazione di separati elenchi dei mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche» e «che la mediazione svolta dall’organismo medesimo è limitata a specifiche materie, chiaramente individuate», fermo restando che, al di là delle “specifiche competenze”, la presenza di un co-mediatore può rivelarsi particolarmente efficace anche in vista di una gestione multi-prospettica della vicenda sostanziale. Il co-mediatore non sostituisce il mediatore originariamente designato, ma gli si affianca, agevolandolo nella attività di assistenza delle parti (ed eventualmente nella formulazione della proposta conciliativa) e svolgendo, per questo motivo, un ruolo non a caso definito dalla norma “ausiliario”.

Nella maggior parte dei casi, peraltro, si farà ricorso alla perizia di un esperto che rediga una relazione tecnica in grado di facilitare sia gli sforzi delle parti di individuare il punto di equilibrio dei rispettivi interessi e posizioni, sia l’opera del mediatore nella formulazione della proposta conciliativa. Il problema, in tal caso, riguarda l’utilizzabilità in sede processuale del parere in caso di fallimento del percorso di mediazione. Ora, mentre questa possibilità, con riferimento alla relazione tecnica del Ctu, è espressamente prevista dall’art. 696-bis cpc nella parte in cui rinvia all’art. 698 cpc, nella mediazione parrebbe impedita dalla cogenza del principio di riservatezza “esterna” (tuttalpiù appare qualificabile come prova atipica).

– La mediazione delegata

Il giudice esercita una funzione conciliativa attraverso più strumenti: a) conciliazione giudiziale in sede contenziosa; b) conciliazione delegata (a un terzo); c) conciliazione giudiziale in sede non contenziosa; d) mediazione delegata (o demandata o “sollecitata” a un terzo) e, dopo il 2013, “disposta” o “ordinata”.

Nella mediazione delegata la valutazione è effettuata, eventualmente «anche in sede di giudizio di appello», sulla base dei parametri indicati dall’art. 5, comma 2, d.lgs 28 cit., consistenti nella «natura della causa», nello «stato dell’istruzione» e nel «comportamento delle parti». Tuttavia si possono prendere in considerazione anche altre circostanze, quali, ad esempio, la tipologia del rapporto che lega le parti ed in ogni caso il giudice può decidere di tentare subito la mediazione, senza attendere, ad esempio, il deposito delle memorie di cui all’art. 183, comma 6, cpc ovvero disponendo preliminarmente l’assunzione dei mezzi di prova.

FILTRO DELL’ ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO

In alternativa, il danneggiato può scegliere di far ricorso allo strumento alternativo dell’accertamento tecnico preventivo con funzione conciliativa disciplinato dall’art. 696-bis cpc., che, come la mediazione di cui al d.lgs 28/2010, costituisce una condizione di procedibilità dell’azione di risarcimento dei danni nella materia della responsabilità sanitaria e medica.

– Il ricorso

Il legislatore ha imposto che il processo si svolga secondo le forme del rito sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis ss. cpc., perché l’ acquisizione agli atti del processo della documentazione raccolta nella fase precedente consente di evitare il rito ordinario di cognizione regolato dagli artt. 163 ss. cpc. L’istituto svolge dunque tanto una funzione conciliativa, quanto istruttoria.

Ai sensi dell’art. 8, comma 1, legge 24/2017, «Chi intende esercitare un’azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente». In base al comma 3 dell’art. 696 cpc, cui fa rinvio il comma 1 dell’art. 696-bis cpc, il giudice competente dovrebbe essere il presidente del tribunale oppure il giudice di pace. Per quanto riguarda la competenza territoriale, la qualificazione della responsabilità della struttura sanitaria come contrattuale, dovrebbe comportare, in ogni caso, l’applicabilità del criterio di competenza esclusivo del “consumatore”, indipendentemente dalla natura pubblica o privata della struttura sanitaria. Per le controversie tra medico e paziente il foro continua ad essere rappresentato dal luogo di residenza del paziente.

– L’esperto
Con riferimento alla nomina, che, a differenza della nomina dell’esperto in mediazione, avviene attraverso un provvedimento del giudice, l’art. 15 legge 24/17 dispone che nei procedimenti civili e nei procedimenti penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria, l’autorità giudiziaria affida l’espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi. In particolare, poi, l’art. 15 dispone anche che i consulenti tecnici d’ufficio da nominare nell’ambito del procedimento ex art. 696-bis cpc, devono essere «in possesso di adeguate e comprovate competenze nell’ambito della conciliazione acquisite anche mediante specifici percorsi formativi».

Rispetto al mediatore il consulente è un esperto, dotato delle conoscenze specialistiche necessarie alla soluzione delle questioni tecniche rilevanti ai fini della definizione della controversia. Il mediatore, invece, è un soggetto chiamato ad assistere le parti nella ricerca di una soluzione consensuale della controversia, cui è affidato il compito di formulare una proposta conciliativa soltanto ove le parti lo richiedano espressamente in caso di mancato raggiungimento di un accordo. Inoltre il consulente è chiamato a svolgere accertamenti ed indagini tecniche e a compiere valutazioni in merito ai fatti controversi che certamente non rientrano tra i compiti del mediatore ed, altresì, non è obbligato alla riservatezza come il mediatore, potendo gli atti della perizia essere utilizzati nel successivo giudizio di merito.

– Le sanzioni

Per quanto riguarda le sanzioni la mancata partecipazione delle parti prevede una condanna al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio; e una condanna al pagamento di una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione. In caso di mancata formulazione dell’offerta di risarcimento del danno da parte dell’ assicurazione ovvero di mancata comunicazione dei motivi contrari è prevista trasmissione della copia della sentenza da parte del giudice all’ IVASS.

– La condizione di procedibilità

Abbiamo detto che il consulente tecnico, prima di depositare la relazione in cancelleria, tenta la conciliazione tra le parti “ove possibile”, cioè in base al comportamento favorevole delle parti. Ove la conciliazione venga tentata e riesca, si applicano i commi 2 e 3 dell’art. 696-bis cpc. Pertanto, si forma processo verbale (esente da imposta di registro), al quale il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Se la conciliazione non riesce, si applica l’art. 8, comma 3, legge 24 cit., secondo cui «la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile».
Se il procedimento di mediazione prosegue dopo la scadenza del termine di tre mesi previsto dal comma 1 dell’art. 6 si ritiene comunque espletata la condizione di procedibilità e le parti sono libere di adire la via giudiziale. Invece, per la consulenza tecnica preventiva l’art. 8, comma 3, stabilisce che la domanda è “procedibile” quando è depositato il ricorso per l’instaurazione del giudizio di merito entro il termine di 90 giorni dalla scadenza di quello di sei mesi (o dal deposito della relazione peritale); dunque, la procedibilità è legata alla tempestiva introduzione della causa, non all’osservanza del termine di sei mesi. In altri termini, anche se il procedimento non si è concluso entro tale termine, non significa di per sé che non possa continuare. Quello che determina realmente l’improcedibilità è il mancato rispetto del termine di 90 giorni. Il deposito del ricorso ex art. 702-bis cpc entro il termine di novanta giorni consente la salvezza non solo dell’interruzione della prescrizione, ma anche della sospensione dell’effetto interruttivo.

Ai sensi dell’art. 8, comma 2, legge 24 cit., «L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile non è stato espletato ovvero che è iniziato ma non si è concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento». Non c’è, dunque, alcuna attività di riassunzione da compiere perché il processo non viene né interrotto né sospeso a seguito del rilievo dell’omissione.

– Le comunicazioni obbligatorie

L’ultima osservazione riguarda l’obbligo di comunicazioni. Ai sensi dell’art. 13, comma 1, legge 24 cit., le strutture sanitarie e le assicurazione hanno l’obbligo di comunicare al professionista sia l’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte, sia l’instaurazione del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato, entro dieci giorni dalla ricezione della notifica dell’atto introduttivo, mediante posta elettronica certificata o lettera raccomandata con avviso di ricevimento contenente copia dell’atto introduttivo del giudizio. L’esercizio tempestivo e completo dell’invito rivolto al professionista rientra tra i presupposti per l’ammissibilità delle azioni di rivalsa o di responsabilità amministrativa di cui all’art. 9. Si ritiene che la partecipazione o la costituzione del professionista sani l’eventuale inosservanza dell’obbligo di comunicazione.

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